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2022-09-20
來源：法商之家
2021年1月1日起，《民法典》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》的正式實施，開創了我國法律保護擔保人合法權益的新時代！律師提示在《民法典》之前的擔保法律制度重點是考慮如何保護債權人的利益。從《民法典》開始，法律開始依法側重保護債務人及擔保人的合法權益！
1、債權人與保證人非書面約定保證責任，保證人不承擔責任。
《民法典》第六百八十五條規定：保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權債務合同中的保證條款。第三人單方以書面形式向債權人作出保證，債權人接收且未提出異議的，則保證合同成立。
依據《民法典》第四百九十條規定：法律、行政法規規定或者當事人約定的合同，應當采用書面形式訂立，若當事人未采用書面形式，但是一方已經履行主要義務，對方接受時，則該合同成立。
（2016）蘇0382民初1736號裁判認為：對于袁一誠向張躍軍所借款項，李戰坤只是提供口頭保證，并未簽訂書面合同。原告張躍軍也無證據可以證明李戰坤已經履行了主要擔保義務，故保證合同不成立，李戰坤不應承擔保證責任。
2、債權人在保證期間未向保證人提起訴訟仲裁或者主張權利，保證人不承擔責任。
《民法典》第六百九十三條規定：一般保證的債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。連帶責任保證的債權人未在保證期間內請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。
《民法典》規定：沒有約定或者約定不明的，保證期間為主履行期間屆滿后6個月。
3、一般保證人的先訴抗辯權有權拒絕承擔擔保責任。
《民法典》第六百八十七條規定：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁的，并就債務人財產依法強制執行但仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。
一般保證人的先訴抗辯權，新舊法律規定的前提條件一致，均要求主合同經審判或仲裁，并就債務人財產強制執行，變化在例外情形中。
4、債務人破產開始后，保證人保證期間已經屆滿，債權人在破產程序終結后6個月也無權要求保證人承擔責任。
“擔保法解釋”第四十四條規定，債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分,保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的,應當在破產程序終結后六個月內提出。貌似在債務人破產的情形下保證期間不再作為保證責任的考量因素。結合最高人民法院關于對云南省高級人民法院就如何適用《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十四條請示的答復意見，“第四十四條僅適用于債務人在破產程序開始時保證期間尚未屆滿，而在債權人申報債權參加清償破產財產程序期間保證期間屆滿的情形”，可以看出債務人破產并未排除保證期間內的適用，即只有在保證期間尚未屆滿時債務人破產，債權人未向保證人主張保證責任的，在破產程序終結后六個月內仍可向保證人主張。但是，若在債務人破產時已經超過了保證期間，則無前述規定適用的空間。
《民法典》第六百八十七條規定，在債務人破產時，一般保證的保證人沒有先訴抗辯權，債權人可以直接向其主張保證責任。
5、債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力
《民法典》第六百九十六條規定：債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發生效力。
齊精智律師提示：債權人轉讓部分債權而未通知保證人的，保證人對債權人尚未轉讓的部分債權承擔擔保責任。即應當由債權人在保證期間內向保證人主張權利或訴訟仲裁，債權人沒有主張的，保證人不承擔保證責任。
債權人轉讓全部債權而未通知保證人的，債權受讓人而非債權人在保證期間向保證人主張權利或訴訟仲裁的，保證人不承擔任何保證責任。
6、保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。
《民法典》第六百九十六條規定：保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。
齊精智律師提示：保證人書面約定禁止轉讓債權，在未經保證人書面同意的情況下，債權人對外轉讓債權的，即使債權人通知了保證人，保證人對受讓人也絕對不承擔任何保證責任。受讓人即使在保證期間內向保證人主張權利或訴訟仲裁的，保證人對原債權人及債權受讓人均不承擔擔保責任。
7、保證期間過后，保證人在債權人向債務人送達的《催款函》上單純簽收的行為，不構成新的保證。
《最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》云南、河北、四川省高級人民法院：云高法[2003]69號《關于保證人超過保證期間后又在催款通知書上簽字應如何認定性質和責任的請示》、(2003)冀民二請字第1號《關于如何認定已過了保證期間的保證人在中國長城資產管理公司〈債權轉移確認通知書〉上蓋章的民事責任的請示》和川高法[2003]69號《關于保證期屆滿后保證人與債務人同日在催款通知書上簽字或者蓋章的法律效力問題的請示》收悉。
經研究，答復如下：根據《中華人民共和國擔保法》的規定，保證期間屆滿，債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求其承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法相關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。
《民法典》第六百九十三條規定：一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。保證期間經過后，保證人已經終局的不再承擔保證責任，除非債權人與保證人重新就保證事宜達成一致。但保證期間經過后，保證人在債權人向債務人送達的《催款函》上單純簽收的行為，首先不構成債權人的保證邀約，其次保證人單純簽字的行為也不構成承諾，故不構成新的保證。
8、債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是債權人和保證人另有約定的除外。
《民法典》第六百九十七條規定：債權人未經保證人書面同意，允許債務人轉移全部或者部分債務，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任，但是債權人和保證人另有約定的除外。
債務人對外轉讓債務，需經過債權人同意，也需要保證人同意。債權人不同意債務人轉讓債務的，債務不發生轉讓。債權人同意債務人轉讓債務的，而保證人沒有同意的，債務轉移也發生效力，但保證人對轉讓后的債務不再承擔保證責任。
9、一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后，向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利而致使該財產不能被執行的，保證人在其提供可供執行財產的價值范圍內不再承擔保證責任
《民法典》第六百九十八條規定：一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后，向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行的，保證人在其提供可供執行財產的價值范圍內不再承擔保證責任。
銀行作為金融機構在貸款及保證合同中常常會約定，保證人在貸款銀行開設賬戶，一旦債務人逾期償還銀行貸款，貸款銀行有權從保證人在貸款銀行開設的銀行賬戶中直接劃扣逾期貸款本息。但是，在債務人或者第三人同時向貸款銀行提供不動產抵押的，銀行為了方便執行而放棄或怠于執行不動產抵押的，保證人在抵押財產的價值范圍內不再承擔保證責任。
10、保證人可以主張債務人對債權人的時效抗辯。債務人放棄時效抗辯的，保證人仍有權向債權人主張時效抗辯。
11、債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任。
12、債權人欺詐保證人或債務人欺詐保證人、債權人知情權的，保證人可以訴訟撤銷該保證行為。
《民法典》第一百四十八條：一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
第一百四十九條：第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。
在原來《擔保法》時代，對債權人欺詐保證人或債務人欺詐保證人、債權人知情的，同樣有明文規定。《擔保法》第三十條：有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：
（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；
（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。《擔保法》司法解釋第四十條：主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條的規定處理。
《民法典》時代明確發生以上情形時，保證人可以訴訟仲裁方式予以撤銷擔保行為。
14、債務人提供的抵押與保證人的保證并存時，保證人有可能免責。
《民法典》第四百零九條：債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
本條在《物權法》的第一百九十四條已經有過規定：債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
15、主合同無效，擔保合同無效。
《擔保法》司法解釋第八條規定：主合同無效而導致
擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任; 擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
《民法典》第三百八十八條規定：主債權債務合同無效的，擔保合同無效，法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
《民法典》未在保證章節規定主合同無效而導致擔保合同無效，在第四編擔保物權的一般規定中予以體現。《民法典》同時規定：擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。律師認為保證作為其他具有擔保功能的合同可以適用該條款。
16、保證合同無效，保證期間也能約束債權人。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》的實施第三十三條：保證合同無效，債權人未在約定或者法定的保證期間內依法行使權利，保證人主張不承擔賠償責任的，人民法院應予支持。
17、分公司未經公司股東（大）會或者董事會決議以自己的名義對外提供擔保，無效。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十一條 公司的分支機構未經公司股東（大）會或者董事會決議以自己的名義對外提供擔保，相對人請求公司或者其分支機構承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但是相對人不知道且不應當知道分支機構對外提供擔保未經公司決議程序的除外。
18、機關法人提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第五條機關法人提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效。
19、擔保人對超出債務人應當承擔的責任范圍以外的債務，不承擔擔保責任。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第三條 當事人對擔保責任的承擔約定專門的違約責任，或者約定的擔保責任范圍超出債務人應當承擔的責任范圍，擔保人主張僅在債務人應當承擔的責任范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。
20、居民委員會、村民委員會提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第五條居民委員會、村民委員會提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效。
21、以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第六條：以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效。
22、公司的法定代表人超越權限代表公司與非善意相對人訂立擔保合同，擔保合同對公司不發生效力。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第七條：公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力。
23、同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間沒有約定相互追償及分擔份額，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的，人民法院不予支持。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》 第十三條 同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間約定相互追償及分擔份額，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照約定分擔份額的，人民法院應予支持；擔保人之間約定承擔連帶共同擔保，或者約定相互追償但是未約定分擔份額的，各擔保人按照比例分擔向債務人不能追償的部分。
同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同擔保，但是各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照比例分擔向債務人不能追償部分的，人民法院應予支持。
除前兩款規定的情形外，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的，人民法院不予支持。
24、受讓債權的擔保人作為債權人請求其他擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十四條 同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人受讓債權的，人民法院應當認定該行為系承擔擔保責任。受讓債權的擔保人作為債權人請求其他擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；該擔保人請求其他擔保人分擔相應份額的，依照本解釋第十三條的規定處理。
25、債務人借新還舊，舊貸擔保人不承擔責任。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十六條：主合同當事人協議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持。
26、債務人借新還舊，新貸擔保人與舊貸擔保人不同且不知借新還舊的，新貸擔保人不承擔責任。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十六條 主合同當事人協議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：
（一）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；
（二）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。
27、主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。
28、主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任。
29、保證人在承擔了擔保責任之后，可以向債務人追償，但在和其他擔保人之間沒有追償約定之外，不能向其他擔保人追償向債務人不能清償部分。
30、承擔代償責任的保證人向債務人追償未果后才能向其他保證人追償。
劉貴祥（最高人民法院審委會副部級專職委員）在《民法典關于擔保的幾個重大問》中認為：那就是保證人向其他保證人追償前，是否需先向主債務人追償？是否只有在無法向主債務人追償時，才能向其他保證人追償？我認為，為了避免向債務人追償、向其他保證人追償的不確定性及循環追償，以先向主債務人追償為宜，對主債務人不能追償部分，再向其他保證人追償。當然，在具體訴訟中，保證人在行使追償權時，可以把主債務人與其他保證人作為共同被告，人民法院在判決時分清清償順序即可。
31、共同保證中，債權人僅向部分保證人在保證期間內主張權利的，債權人無權要求其他保證人代為清償擔保的債務。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第二十九條：同一債務有兩個以上保證人，債權人以其已經在保證期間內依法向部分保證人行使權利為由，主張已經在保證期間內向其他保證人行使權利的，人民法院不予支持。
32、相互有追償權的兩個以上的保證人，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權，其他保證人有權主張在其不能追償的范圍內免除保證責任。
33、主債務被重新確認的，主債務人喪失原時效抗辯權，主債務時效因中斷而重新計算。主債務的重新確認不影響保證人享有和行使主債務時效抗辯權。
34、保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月，債權人超過上述六個月期限后向保證人主張權利的，保證人不承擔責任。
35、一般保證的債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，保證人主張不再承擔保證責任的，人民法院應予支持。
36、連帶責任保證的債權人在保證期間內對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，起訴狀副本或者仲裁申請書副本未送達保證人的，債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，保證人主張不再承擔保證責任的，人民法院應予支持。
37、債權人在破產程序終結后的6個月后向保證人主張未獲清償部分的權利，人民法院不予支持。
38、債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權人在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。
39、在由第三人提供保證并由債務人自身提供不動產抵押的混合擔保中，債權人未經保證人同意就為債務人辦理了抵押登記注銷并接受債務人另行提供的其他抵押物擔保的，仍應認為債權人對債務人物保的放棄，保證人在相應范圍內應免除保證責任。
根據物權法第一百九十四條“債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”的規定，在建行大慶分行并無證據也沒有主張在其解除抵押時施麗靜等保證人承諾繼續承擔保證責任的情形下，施麗靜等保證人在建行大慶分行喪失案涉1256戶抵押房產優先受償權益范圍內的保證責任應當免除。案件來源：（2018）最高法民終966號。
40、債權人過錯導致物保流失，視為其放棄物保。因損害了保證人順位信賴利益，保證人在債權人喪失優先受償權益范圍內（物保范圍內）免除保證責任。
裁判要旨：本案中債權人過錯導致物保流失，未盡到謹慎注意義務，視為其放棄物保，保證人在債權人喪失優先受償權益范圍內（物保范圍內）免除保證責任。鑒于保證人保證范圍為120萬借款本息，而案涉抵押物由債務人以150萬元的價格出售給案外人，抵押物價值超出保證范圍，故保證人無須承擔任何責任。案件來源：河北高院《〖以案說法〗債權人放棄物保，人保在物保的范圍內免責》。
41、債權人不依約設定債務人物保，有信賴利益的保證人免責。
裁判要旨：若保證人是在得知債務人與債權人已簽訂質押合同的情況下才為該債務提供連帶責任保證（且保證合同中并未對債權實現順序進行約定），但事后債權人并未要求債務人交付質押物導致質權未設立的，應當認定保證人享有順位信賴利益，其有權在質權不能設立價值范圍內免除保證責任。案件來源：（2017）最高法民申925號。
42、同一債權上既有人的擔保，又有債務人提供的物的擔保，債權人與債務人的共同過錯致使本應依法設立的質權未設立，保證人對此并無過錯的，債權人應對質權未設立承擔不利后果。
裁判要旨：混合擔保中債務人提供的擔保物權未設立，其他保證人可否在物的擔保的債權范圍內免責，應當結合債權人和主債務人的過錯情況、保證人有無過錯、當事人對債權實現順位有無約定等因素，基于誠實信用、公平原則以及債務人最終責任原則，綜合判斷應否保護保證人合理的順位信賴利益。
債權人與債務人的共同過錯致使本應依法設立的質權未設立，債務人應對質權未設立承擔違約賠償責任，債權人怠于請求交付和監管質物應視為放棄質權的行為。物權法第176條對債務人提供的物保與第三人提供的人保并存時的債權實現順序有明文規定，保證人對先以債務人的質物清償債務存在合理信賴，債權人放棄質權損害了保證人的順位信賴利益，保證人應依物權法第218條的規定在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除保證責任。案件來源：最高人民法院公報案例2018年第1期，刊登了最高法院（2017）最高法民申925號判決。
43、債權人明確放棄部分保證人的保證責任的，其他保證人相應減免責任。
44、連帶責任保證中，當債權人僅向主債務人主張權利而未向保證人主張權利時，保證債務的訴訟時效不因主債務的訴訟時效中斷而中斷，債權人超過保證訴訟時效而要求保證人承擔保證責任的，人民法院不予支持。
45、債權人明知續貸資金用于償還過橋資金，也應認定為“借新還舊”，保證人免責。
以過橋資金歸還舊貸再以新貸（續貸資金）償還過橋資金的方式，并未因過橋資金的介入而改變借款人用新貸還舊貸的實質，應認定為以貸還貸，適用以貸還貸的規則，如果保證人不知道是以貸還貸，保證人免責，但保證人是舊貸的保證人除外。
綜上，在《民法典》時代背景下，債權人對外借款的法律風險要遠遠大于保證人。
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